ניצול ההזדמנות העסקית של חברה ע"י נושא משרה: הגנת 'הסדר תיחום הפעילות' / עו"ד ירון אבידן

נכתב במסגרת הוועדה למיזוגים ורכישות במחוז מרכז, לשכת עורכי הדין.

עניינה של רשימה זו בחידוד גבול 'ההזדמנות העסקית' של חברה, אל מול העיסוק הפרטי של נושאי משרה בה. לעיתים נושאי משרה בחברות מחזיקים בעיסוקים נוספים המשיקים לתפקידם כנושאי משרה בחברה. לאחר מינויים לנושאי משרה בחברה – לא אחת מוסיפים אלו להחזיק בתפקידיהם הקודמים, דבר העלול לעלות כדי הפרת חובת האמון ותום הלב כלפי החברה הקבועות בס' 254 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות" או "החוק"). שרטוט גבולות 'ההזדמנות העסקית' של חברה והקביעה האם הזדמנות עסקית מסוימת שייכת לחברה אם לאו, נחוצים כדי לספק ודאות ביחס לשאלה האם נושאי המשרה בחברה רשאים לנצל באופן פרטי הזדמנות עסקית מסוימת.

לאחרונה ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי ת"א (המחלקה הכלכלית) בתנ"ג 57806-05-19 חזקי נ' חג'ג' ואח' (פורסם בנבו, 26.12.2021) (להלן: "פרשת חג'ג'"); בגדרו שורטט 'תחום ההזדמנות העסקית' של חברה אל מול נושאי משרה בה, ונדון השימוש ב'הסדר תיחום פעילות' כמכשיר משפטי לשרטוט גבול זה. קבוצת חג'ג' ייזום נדלן בע"מ (להלן: "החברה") היא חברה ציבורית שבעלי השליטה בה הם יצחק ועידו חג'ג' (להלן "האחים חג'ג'"), המחזיקים בהתאמה בכ-38.2% ו-30.45% מהון המניות בחברה ומכהנים כנושאי משרה בה. בפרשת חג'ג' דן בית המשפט בבקשת בעלי מניות לאישור תביעה נגזרת בשם החברה כנגד האחים חג'ג' וכנגד דירקטורים בחברה. בבקשת האישור נטען כי האחים חג'ג' ניצלו שלא כדין הזדמנויות עסקיות של החברה כשעסקו באופן פרטי בהשקעות בנדל"ן מחוץ לישראל. מנגד טענו האחים חג'ג' כי ההזדמנויות נושא הבקשה לא היו הזדמנויות עסקיות של החברה שעיסוקה היה בנדל"ן בישראל וכי לכן דין הבקשה להידחות.

רקע עובדתי

ביום 21.6.2010 חתמו האחים חג'ג' על הסכם רכישת השליטה בחברה. ההסכם כלל גם התחייבות לפיה תמכור החברה את פעילות הנדל"ן שניהלה במזרח אירופה. כן כלל ההסכם התחייבות של האחים חג'ג', לפיה הם לא ינצלו באופן פרטי עסקאות הקשורות לנדל"ן בישראל בטרם תינתן לחברה הזכות לממש אותן בעצמה. בהמשך לכך, חתמו האחים חג'ג' ביום 13.12.2010 על כתב התחייבות לתיחום פעילות (להלן: "כתב התחייבות לתיחום פעילות"). מאז רכישת השליטה, מכהן עידו חג'ג' כדירקטור וכמנכ"ל בחברה ויצחק כיהן כדירקטור בה. בשנת 2011 פרסמה החברה תשקיף בו הוצע לציבור לרכוש אג"ח מסדרה ג' (להלן: "תשקיף 2011"). החברה התחייבה בתשקיף 2011 כי "כל עוד תיוותרנה אגרות חוב (סדרה ג'), פעילותה תתבצע בתחומי מדינת ישראל בלבד". בתשקיף 2011 תוארו תחום פעילות החברה וגורמי הסיכון בפעילותה, ונכלל בו סעיף שכותרתו "יעדים ואסטרטגיה עסקית" (להלן: "סעיף האסטרטגיה"), בו נקבע בין היתר כי "החברה תפעל בעיקר בשוק הנדל"ן בישראל". נושאים אלה הופיעו גם בדוחות התקופתיים שהחברה פרסמה ממועד רכישת השליטה ואילך. לאחר רכישת השליטה השקיעו האחים חג'ג' באופן פרטי בנדל"ן בחו"ל דרך חברת חג'ג' אירופה דוולופמנט צ.ש. בע"מ (להלן: "חג'ג' אירופה").

טענות הצדדים

טענת המבקש היא כי הזדמנויות עסקיות בנדל"ן מחוץ לישראל הן חלק מההזדמנויות העסקיות של החברה, וכי האחים חג'ג' הפרו את חובת האמון כלפי החברה. המבקש הפנה לסעיף האסטרטגיה בתשקיף ובדוחות התקופתיים של החברה, שלפיו החברה תפעל "בעיקר בשוק הנדל"ן בישראל". המבקש טען כי מהסעיף עולה שהחברה ביקשה לשמור לעצמה את האפשרות לבצע השקעות בנדל"ן גם מחוץ לישראל. מנגד טענו האחים חג'ג' כי מדוחות החברה עולה כי תחום העיסוק של החברה הוא בנדל"ן בישראל בלבד. בנוסף נטען כי המסקנה לפיה פעילות החברה תוחמה לישראל בלבד מתחזקת מכתב ההתחייבות לתיחום פעילות בו התחייבו האחים חג'ג' כלפי החברה לייחד את פעילותם במסגרת החברה לתחום הנדל"ן בישראל בלבד. התחייבות שאף אושרה במנגנון האישור המשולש הקבוע בס' 275(א) לחוק החברות, האישור המחמיר ביותר שנקבע לאישור עסקאות עם בעל השליטה (להלן: "האישור המשולש").

מהי 'הזדמנות עסקית' של החברה

גזל הזדמנות עסקית היא אחת הדוגמאות בחוק החברות להפרת חובת האמון המוטלת על נושאי משרה בחברה, המעוגנת בס' 254 לחוק ומורנו:

"(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –

(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;

(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;

(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;

(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה".

האיסור על נושא משרה לנצל הזדמנות עסקית של החברה הוא מקרה פרטי של פעולות שיש בהן ניגוד עניינים שאסורות מכוח ס' (1), ושל תחרות עם החברה, האסורה מכוח ס' (2) [ר' ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ עמ' 40-41 (פורסם בנבו, 28.12.2016) (להלן: "פרשת ורדניקוב")]. לאור האמור, השאלה המשפטית בתביעות שעילתן בהפרת ס' 254(א)(3) לחוק, היא האם ההזדמנות העסקית שבמחלוקת הייתה הזדמנות עסקית 'של החברה'.

מבחני הפסיקה לקביעה האם 'הזדמנות עסקית' שייכת לחברה

בתי המשפט המחוזיים גיבשו מבחנים לקביעה האם הזדמנות עסקית נתונה שייכת לחברה. בתנ"ג 61475-07-14 דהן נ' דהן (פורסם בנבו, 16.5.2019) (להלן: "פרשת דהן") נקבע כי שאלה זו תוכרע בכפוף למבחנים להלן.

א. מבחן ההסכמה

המקור הראשון לקביעת מתחם ההזדמנויות העסקיות 'של החברה' הוא מבחן ההסכמה [ר' ת"א (ת"א) 2290/07 סלע נ' ארבל (פורסם בנבו, 6.11.2008) (להלן: "פרשת סלע"); וכן פרשת דהן]. כאשר תחום פעילות החברה הוגדר מראש בהסכמה, הסכמה זו תוחמת את ההזדמנויות העסקיות השייכות לה. לכן, עסקה שנעשית בתחומים אחרים, לא תקים עילת תביעה מכוח ס' 254(3) לחוק החברות. ההסכמה ביחס לתחום עיסוק החברה נועדה להבטיח שנושאי משרה יפעלו להשאת רווחי החברה בתחומי פעילותה.

מבחן ההסכמה בחברה פרטית פעולה שנעשית בהסכמת בעלי המניות, לא תיחשב בדרך כלל להפרה של חובת האמונים כלפי החברה [ר' דנ"א 5286/04 עו"ד הררי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 24.1.2006)]. חברות פרטיות מאופיינות במספר מצומצם של בעלי מניות, שיכולים לגבש הסכמות שישקפו את ציפיותיהם מפעילותם בחברה. כך למשל, בפרשת סלע נקבע כי המטרה המוסכמת על בעלי המניות בחברה היתה ניהולו של אולם באולינג אחד, ולכן הזדמנות עסקית שהייתה כרוכה באולמות באולינג אחרים – לא נחשבה 'הזדמנות של החברה'. על בית המשפט לבחון הסכמה כאמור בכלים של פרשנות חוזים, דהיינו התחקות אחר אומד דעתם כפי שעולה מהסכמותיהם ומנסיבות העניין (ר' ס' 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973).

מבחן ההסכמה בחברה ציבורית

חברה ציבורית מתאפיינת במספר גדול של בעלי מניות לא מזוהים. לכן, לא ניתן להתייחס בחברות כאלה להסכמה בין כלל בעלי המניות, ויש לבחון את שאלת ההסכמה בשני מישורים: ראשית, ההסכמה בין החברה ובעלי המניות; ושנית, הסכמה בין החברה לבין נושאי המשרה באשר ל"תיחום פעילות", היינו הסכמה ביחס לתחומי פעילות שנושאי המשרה יוכלו לעסוק בהם באופן פרטי.

מישור ההסכמה בין החברה לבין בעלי מניותיה: 2 מעגלי בחינת פעילות החברה

החלטת חברה על שינוי תחום פעילות החברה או הוספת תחום פעילות היא החלטה שבית המשפט ייטה שלא להתערב בה, בהתאם ל'כלל שיקול הדעת העסקי' (ר' פרשת ורדניקוב). אולם, פעמים רבות לחברה ולבעלי מניותיה יש אינטרס לעסוק לא רק בתחום הליבה של פעילותה הנוכחית, אלא גם בתחומים המשיקים לתחום זה. לכן קובע בית המשפט כי יש להתייחס להסכמה המשתמעת אודות תחום הפעילות של החברה בשני מעגלים – הראשון, 'מעגל הליבה' של פעילות החברה; והשני, 'מעגל הפעילויות המשיקות' שיש להן זיקה לפעילות הליבה. כך למשל, בפרשת חג'ג', 'מעגל הליבה' הראשון כולל פעילות נדל"ן בישראל; והמעגל השני כולל פעילויות שיש להן זיקה לנדל"ן, כגון פעילויות נדל"ן בחו"ל. איך נקבעים, אפוא, תחומי העיסוק 'של חברה' בשני המעגלים?

מעגל ראשון: ליבת הפעילות של החברה ליבת פעילות החברה תיקבע בראש וראשונה בהתאם לדיווחי החברה הפומביים. דיווחיה הציבוריים של החברה מהווים את הבסיס להסכמה המשתמעת ולציפיות הלגיטימיות של החברה ובעלי המניות בה. הדיווחים הפומביים של החברה - התשקיף[1] והדוחות שלה[2] - מהווים נקודת מוצא לקביעת תחום פעילותה [ר' תנ"ג 31523-06-20 שאלתיאל נ' צים מרכזי קניות בע"מ, פס' 90 (פורסם בנבו, 14.10.2021] (להלן: "פרשת שאלתיאל").

מעגל שני: תחומי פעילות משיקים לתחום הפעילות של החברה ישנם תחומים נוספים שהחברה אינה עוסקת בהם בהווה, אולם יש לה אינטרס וציפייה לגבי עיסוק אפשרי בהם בעתיד. מבחן ההסכמה חל גם על הזדמנויות בתחומים כאלה. גם לצורך הגדרת תחומים אלה, יש לבחון את דיווחי החברה. כך, מעבר לדיווח על תחומי הפעילות הנוכחיים, על החברה לפרט, בהתאם לתקנות התשקיף, גם מהי 'האסטרטגיה וכוונות התאגיד לעתיד'. מעבר לדיווחים אלו, יש לבחון גם האם תחום פעילות מסוים משיק לזה של החברה, באופן שגם הזדמנויות עסקיות בו עשויות להיחשב כשייכות לה. תחומי פעילות שאינם מצויים גם במעגל השני, לא ייחשבו כתחומי פעילות 'של החברה' [ר' לדוגמא, תנ"ג (מחוזי מרכז) 22387-05-15 שילוני נ' ויילר (פורסם בנבו, 16.6.2019)].

מישור ההסכמה בין החברה לנושאי משרה בה: הסדרי תיחום פעילות

החברה רשאית להגיע להסכמות עם נושאי המשרה בה, ביחס לתחומי הפעילות שהם יהיו רשאים לעסוק בהם באופן עצמאי, דהיינו ל'הסדר תיחום פעילות'. הסכמה כזו עשויה להתייחס לתחומי פעילות שונים שבהם יותר לנושא המשרה לעסוק במקביל לפעילותו בחברה, או לעסקה מסוימת שנושא המשרה מעוניין לנצלה בעצמו (ר' ס' 255 לחוק החברות). הסדרי תיחום פעילות עשויים להיות בעלי חשיבות רבה בחברות ציבוריות, שנושאי המשרה בהן עשויים לעסוק במקביל בתחומים המשיקים לתחומי הפעילות של החברה. החברה עשויה לבקש לא אחת לגייסם לשירותה דווקא משום ניסיונם בתחומים כאלה. אף הרשות לניירות ערך התייחסה להסדרי תיחום פעילות, ועמדה על חשיבותם, לאור השלכתם על סוגיית ההזדמנות העסקית.[1] הסדר כזה מגדיר מראש את תחומי העיסוק שהם 'של החברה', לעומת התחומים שהחברה מסכימה להוציא מגדרי תחומי פעילותה. החברה מוותרת על כך שתחומים אלה ייחשבו חלק מתחום פעילותה לעניין ס' 254(3) לחוק החברות. במאמר מוסגר נאמר, כי נדרש אישור משולש, למצער ככל שמדובר בהסדרי תיחום פעילות עם בעלי שליטה בחברה, שבכוחם להשפיע על הגדרת תחום פעילות החברה ולכוונה לטובתם האישית.

תפקידו של נושא המשרה בחברה

שיקול נוסף שיש להביאו בחשבון הוא תפקידו של נושא המשרה בחברה. ככל שמדובר בנושא משרה שאמון על איתור הזדמנויות עסקיות עבור החברה– מצופה כי יביא לידיעת החברה כל הזדמנות שנקרתה בדרכו שקשורה בתחום הפעילות של החברה. מנגד, ציפייה זו פוחתת ככל שמדובר בנושא משרה מהותי פחות מבחינת החברה, שתפקידו אינו קשור בייזום הזדמנויות עסקיות עבור החברה.

א. מבחן התחרות

בעוד שמבחן ההסכמה בוחן מה הוא 'תחום העיסוק' מנקודת מבטם הסובייקטיבית של הצדדים, מבחן התחרות עושה זאת מנקודת מבט אובייקטיבית. כאשר נושא המשרה מממש הזדמנות עסקית בתחום הפעילות של החברה, הוא עלול להימצא בתחרות עמה. תחרות זו אסורה ומהווה הפרה של חובת האמון הקבועה בס' 254(2) לחוק החברות. מכאן שכאשר ניצול ההזדמנות על-ידי נושא משרה מביאו לתחרות בחברה, סביר לקבוע כי מדובר בהזדמנות המצויה בתחום פעילות החברה, שאסור לנושא המשרה לנצלה באופן פרטי.

א. המבחן הקנייני

התכלית בבסיס המבחן הקנייני היא הגנה על נכסי החברה. ניתן להניח שעסקה שלצורך קידומה נעשה שימוש במשאבי החברה – היא עסקה המצויה בתחום פעילותה (ר' גם ענין שאלתיאל, בפס' 90). שימוש של נושא המשרה במשאבי החברה לצרכים פרטיים הוא תמיד אסור; אולם שימוש מאסיבי במשאבים שהוא מהותי לצורך ניצול ההזדמנות העסקית, מחזק את המסקנה שמדובר בהזדמנות עסקית השייכת לחברה.

הכרעת בית המשפט

בסעיף האסטרטגיה, המופיע בתשקיף 2011 וביתר הדוחות התקופתיים של החברה נקבע כי "החברה תפעל בעיקר בשוק הנדל"ן בישראל". בדוחות הכספיים לשנת 2010 החברה הצהירה כי "חדלה מלעסוק בתחום הנדל"ן במזרח אירופה" ו"החלה לפעול בישראל" תוך שהיא מדגישה כי לאחים חג'ג' "ניסיון ומוניטין בתחום הנדל"ן בישראל". בהמשך לכך, קבע בית המשפט כי במעגל הראשון, ליבת פעילות החברה הייתה פעילות נדל"ן בישראל בלבד; אך במעגל השני פעילות נדל"ן בחו"ל היא קרובה ובעלת זיקה לפעילות הליבה של החברה. משכך, ולאור תפקידם המרכזי של האחים חג'ג' בחברה– לכאורה אסור היה להם לנצל באופן פרטי גם הזדמנויות בתחום זה. אלא, שבמעמד רכישת השליטה בחברה חתמו האחים חג'ג' על כתב ההתחייבות לתיחום פעילות, בגדרו התחייבו:

"קבוצת חג'ג' לא תרכוש ו/או תיזום ו/או תפתח ו/או תשווק ו/או תארגן בישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, נכסי נדל"ן / פרויקטים / קבוצות רכישה חדשים, שלא נמנים על נכסי נדל"ן/פרויקטים/קבוצות רכישה בהם היא מעורבת נכון למועד ההשלמה [...] אלא בכפוף למתן זכות סירוב ראשונה לחברה ...".

לאור האמור, קבע בית המשפט כי הזדמנות עסקית לביצוע עסקאות נדל"ן בחו"ל מצויה במעגל השני של ההזדמנויות של החברה. לכן, אלמלא קיומו של 'הסדר תיחום פעילות' – היה על האחים חג'ג' בהיותם נושאי משרה בחברה העוסקים בין היתר בפיתוח עסקיה - להציג לחברה הזדמנויות עסקיות בתחום השקעות נדל"ן בחו"ל. אלא שכאמור, כתב ההתחייבות לתיחום פעילות בין האחים חג'ג' לבין החברה משנה את המסקנה שלעיל. זאת מאחר שהוסכם בו כי האחים חג'ג' רשאים לעסוק בנדל"ן בחו"ל באופן פרטי, ונפקותו היא כי החברה הסכימה שהזדמנויות נדל"ן בחו"ל אינן שייכות לה.

[1] רשות ניירות ערך, עמדת סגל משפטית מספר 101-20: גילוי בדבר הסדרי תיחום פעילות מיום 12.10.2015.

[2] חברות ציבוריות נדרשות לפרט בתשקיפים ובדוחות התקופתיים את תחומי פעילותן, הסיכונים וסביבת התחרות בה הן פועלות. כך, כבר בתשקיף בו מוצעים ניירות הערך של החברה לציבור, על החברה לפרט את תחום פעילותה, את יעדיה והאסטרטגיה העסקית שלה [ר' תקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף – מבנה וצורה), התשכ"ט-1969 (להלן: "תקנות התשקיף")]. [3] גם בהמשך חיי החברה היא נדרשת למסור דיווחים תקופתיים ולפרט בהם את תחום פעילותה [ר' תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומידיים), התש"ל- 1970 (להלן: "תקנות הדיווח"); תקנות 2-3 לתוספת הראשונה לתקנות הדיווח. כמו כן, על החברה חלה החובה לדווח אודות כל מידע שהוא מהותי למשקיע הסביר (ר' תקנה 36 לתקנות הדיווח; ע"א 5320/90 א.צ ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818 (1992).